Com efeito, o artigo 1.584 do Código Civil estabelece duas modalidades de guarda: a unilateral e a compartilhada. Na sequência, dispõe em seu § 2º que:
“Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda da criança ou do adolescente ou quando houver elementos que evidenciem a probabilidade de risco de violência doméstica ou familiar.”
É inegável, portanto, que se deve priorizar a concessão da guarda compartilhada, sendo a guarda unilateral uma medida excepcional, aplicável apenas quando um dos genitores demonstra desinteresse ou inaptidão para exercer a guarda, ou nos casos em que há risco ou prejuízo ao melhor interesse da criança, como nas hipóteses de violência doméstica ou familiar.
Não obstante, há corrente doutrinária e jurisprudencial que reconhece a impossibilidade de concessão da guarda compartilhada quando os genitores não demonstram capacidade para tomar decisões conjuntas em razão da intensa beligerância e da ausência de diálogo entre eles. Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
“Em situações excepcionais e, em observância ao referido princípio, a guarda compartilhada não é recomendada, devendo ser indeferida ou postergada, como nos casos em que as condutas conturbadas e o alto grau de beligerância entre os seus genitores ao longo do processo de guarda não observam o melhor interesse dos filhos.” (STJ, AgInt no REsp 1808964/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 09/03/2020, DJe 11/03/2020)
Portanto, ainda que a guarda compartilhada dos filhos menores seja a regra, deve sempre prevalecer o melhor interesse da criança e, por consequência, a prova produzida no caso concreto. Isso autoriza, excepcionalmente, a concessão da guarda unilateral a um dos genitores.
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